วิเคราะห์คำพิพากษายึดทรัพย์ ปรับลดส่วนแบ่งรายได้-ค่าใช้เครือข่าย เตะหมูเข้าปากเทมาเส็ก

โดย ประสงค์ เลิศรัตนวิสุทธิ์

ในคดียึดทรัพย์กว่า 46,000 ล้านบาทของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรีให้ตกเป็นของแผ่นดินเนื่องจากร่ำรวยผิดปกติซึ่งศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองมีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 26 กุมภาพันธ์ 2553 ที่ผ่านมา

หลังจากที่ศาลฎีกาฯวินิจฉัยด้วยเสียงเอกฉันท์ว่า  พ.ต.ท.ทักษิณและคุณหญิงพจมาน ชินวัตร( ณ ป้อมเพชร) ภรรยา ยังคงถือไว้ซึ่งหุ้นหรือ"ซุกหุ้น"บริษัทชินคอร์ปอเรชั่น จำกัด(มหาชน)หรือชินคอร์ป จำนวน 1,419 ล้านหุ้น ในระหว่างดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี 2 สมัยแล้ว

องค์คณะผู้พิพากษาได้วินิจฉัยในประเด็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ มีพฤติการณ์ใช้อำนาจหน้าที่นายกรัฐมนตรีเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ปซึ่งเป็นบริษัทของตนเอง 5 ประการ

ประเด็นที่น่าจะทำให้บริษัทชินคอร์ปและบริษัทในเครือได้ประโยชน์มากที่สุดคือ

หนึ่ง การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบบัตรจ่ายเงินล่วงหน้า(พรีเพด) ให้แก่บริษัท แอดวานซ์ อินโฟร์ เซอร์วิส จำกัด(มหาชน)หรือ เอไอเอส

สอง การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่เพื่ออนุญาตให้บริษัทเอไอเอสใช้เครือข่ายร่วม หรือโรมมิ่ง และให้หักค่าใช้จ่ายจากรายรับ และการปรับลดอัตราค่าใช้เครือข่ายร่วม

จากคำพิพากษาคดียึดทรัพย์ สามารถวิเคราะห์ประเด็นต่างๆที่ศาลฎีกาฯพิจารณาได้ดังนี้

1.การแก้ไขสัญญาฯปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แบบพรีเพด

ข้อเท็จจริง บริษัท เอไอเอส ได้รับสัญญาให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ จากองค์การโทรศัพท์แห่งประเทสไทย( ทศท.) เป็นเวลา 25 ปี นับแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2533 ในการนี้ เอไอเอส ต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่ ทสท.ตามอัตราที่คิดจากรายได้ และผลประโยชน์ที่เอไอเอส พึงได้รับในรอบปี ก่อนหักค่าใช้จ่ายและค่าภาษีใดๆ ทั้งสิ้น แต่จำนวนเงินดังกล่าวต้องไม่น้อยไปกว่าจำนวนเงินขั้นต่ำที่กำหนดในสัญญา

สำหรับเงินผลประโยชน์ตอบแทน กำหนดเป็นอัตราก้าวหน้าตามช่วงเวลาของปีสัมปทาน ในปีที่ 1-5 เป็นอัตราร้อยละ 15 ,ปีที่ 6-10 ร้อยละ 20 ปีที่ 11-15 ร้อยละ 25 และปีที่ 16-25 ร้อยละ 30

ต่อมา วันที่ 22 มกราคม 2544  เอไอเอส มีหนังสือขอให้ ทศท.พิจารณาปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ในส่วนของบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพด เมื่อ ทศท..พิจารณาแล้วได้อนุมัติให้ลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แบบพรีเพด เป็นอัตราร้อยละ 20 ของมูลค่าของราคาหน้าบัตรคงที่ตลอดอายุสัญญา

แต่การดำเนินการดังกล่าว ไม่ได้เสนอให้คณะกรรมการประสานงานตาม พ.ร.บ.การเข้าร่วมการงานของภาครัฐ และเอกชน พ.ศ.2535  พิจารณาเพื่อให้ความเห็นชอบเสียก่อน

ประเด็นวินิจฉัย  การอนุมัติให้ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แบบพรีเพด เป็นการดำเนินการไปโดยชอบหรือไม่ หรือเป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัท เอไอเอส หรือไม่

1.1 บริษัท แทค ขอลดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายสำหรับโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดที่จ่ายอัตรา 200 บาทต่อเดือนต่อ 1 ลูกค้า ไปยัง ทศท.ให้เหลืออัตราร้อยละ 18 ของราคาหน้าบัตรจ่ายเงินล่วงหน้า เป็นเหตุให้ เอไอเอส ยกขึ้นเป็นข้ออ้างในการขอให้ ทศท.ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ส่วนของบริการที่ใช้ชื่อว่า วันทูคอล

 การที่ ทศท.ปรับลดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้แก่ แทค เป็นการดำเนินการที่ชอบ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง บริษัท เอไอเอส ไม่มีภาระที่จะต้องจ่ายค่าใช้จ่ายในส่วนนี้แก่ ทศท. เช่นเดียวกับ แทค

เอไอเอส จึงไม่อาจนำเอาเหตุดังกล่าวมาเป็นข้ออ้างเพื่อขอให้ ทศท.ปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้แก่ เอไอเอส หาก ทศท.ปฏิเสธไม่ปรับลดส่วนแบ่งรายได้ให้แก่ เอไอเอส ก็เป็นการชอบด้วยเหตุผลแล้ว

1.2  เอไอเอส อ้างข้อมูลเป็นไปในทำนองที่ว่า ในการให้บริการแบบพรีเพด  เอไอเอสต้องลงทุนเพิ่มขึ้น อัตราส่วนแบ่งรายได้ที่กำหนดตามสัญญาหลักให้ ทศท. จะทำให้เกิดการขาดทุน อันเป็นเหตุผลที่ยังไม่มีน้ำหนักพอให้รับฟัง เนื่องจากในการประกอบธุรกิจนั้น ย่อมมีการลงทุนในระยะเริ่มแรก การตัดสินใจว่าจะลงทุนหรือไม่อย่างไร ย่อมขึ้นอยู่กับการพิจารณา และการตัดสินใจของผู้ประกอบการนั้นๆเอง

นอกจากนั้น เอไอเอส ได้ลงทุนและเริ่มให้บริการโแบบพรีเพด มาตั้งแต่ปี 2541 โดย มีข้ออ้างว่า เป็นเพียงแต่มาตรการส่งเสริมการขาย เมื่อครบกำหนดเวลาแล้ว เอไอเอส ยังขอขยายกำหนดเวลาการดำเนินการต่อไปอีก จนถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2544 โดยจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนให้แก่ ทศท. ตามอัตราที่กำหนดในสัญญาหลักตลอดมา แสดงให้เห็นว่า ผลประกอบการในการให้บริการส่งเสริมการขายในส่วนนี้ เป็นที่พอใจของ เอไอเอส มิเช่นนั้นแล้ว คงไม่ขอขยายกำหนดเวลาในเรื่องดังกล่าวเป็นเวลาต่อเนื่องกันเกินกว่า 3 ปี
 

1.3 การปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้เป็นแบบคงที่ ในอัตราร้อยละ 20 โดยอาศัยข้อมูลจากรายงานวิเคราะห์ ในการกำหนดอัตราส่วนแบ่งได้แบบคงที่ ซึ่งไม่ได้มีการปรับเพิ่มขึ้นเป็นลำดับตามระยะเวลาของสัญญา นอกจากไม่เป็นตามหลักการของสัญญาสัมปทานที่ย่อมเป็นที่คาดหมายได้ว่า ต้นทุนของการดำเนินการของผู้รับสัมปทานจะลดลงเป็นลำดับ ตามระยะเวลาของอายุสัมปทานแล้ว

ขณะเดียวกัน ย่อมเป็นผลให้ได้มาซึ่งกำไรเพิ่มมากขึ้นตามลำดับโดยเฉพาะเอไอเอสซึ่งเป็นที่ทราบกันว่า มีความเจริญเติบโตของตลาดเพิ่มขึ้นเป็นระยะ และเป็นผู้ที่ครองตลาดซึ่งเป็นลูกค้าชั้นดีเป็นจำนวนมากที่สุด การกำหนดอัตราส่วนแบ่งรายได้ที่ต้องจ่ายให้แก่คู่สัญญาภาครัฐแบบอัตราก้าวหน้า จึงมีความเป็นธรรมแก่คู่สัญญา ภาครัฐผู้ให้สัญญาแล้ว

1.4  การที่คณะกรรมการ ทศท.มีมติดังกล่าวเป็นการเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาในสาระสำคัญ ทำให้ ทศท.จะต้องขาดผลประโยชน์ที่ควรจะได้รับ แต่กลับเป็นผลให้เอไอเอส ได้รับผลประโยชน์มากขึ้น ตั้งแต่วันที่ 1 มิถุนายน 2544 หากนับถึงวันที่ 30 กันยายน 2558 อันเป็นวันสิ้นสุดสัญญาหลัก เป็นเวลาเกินกว่า 14 ปี

แม้รายได้ในภาพรวมของเอไอเอส ที่เพิ่มขึ้นจะเป็นผลให้ ทศท.ได้รับผลประโยชน์ตอบแทนเพิ่มมากขึ้นก็ตาม แต่หากปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ฯ ให้เป็นจำนวนที่เหมาะสม และเป็นแบบอัตราก้าวหน้าแล้ว ผลประโยชน์ตอบแทนที่ เอไอเอส ต้องจ่ายให้แก่ ทศท.ย่อมมีจำนวนเพิ่มมากขึ้นจากที่เป็นอยู่ไปด้วย

นอกจากนั้น ทำให้ภาระต้นทุนของเอไอเอสลดน้อยลง ที่สำคัญก่อให้เกิดประโยชน์แก่ เอไอเอส ในด้านจำนวนผู้ใช้บริการแบบพรีเพด จากที่มีจำนวน 297,000 ราย ในปี 2543 เพิ่มขึ้นเป็นจำนวน 2,288,500 รายในปีถัดมา และทวีจำนวนขึ้นเป็นลำดับ จนถึงปี 2549 มีผู้ใช้บริการถึง 17,279,100 ราย

ส่วนรายได้นั้น ในปีสัมปทานที่ 11 ช่วงเดือนตุลาคม 2543 ถึงกันยายน 2544  มี จำนวน 2,225,560,000 บาท ปรากฏว่า ปีสัมปทานที่ 16 ช่วงเดือนตุลาคม 2548 ถึงกันยายน 2549  มีจำนวนเพิ่มขึ้นถึง 57,375,880,000 บาท

ขณะที่รายได้ในส่วนที่ให้บริการแบบโพสต์เพด(รายเดือน)กลับลดลงจากที่เคยได้รับในปีสัมปทานที่ 11 จำนวน 34,752,080,000 บาท เหลือ 21,171,390,000 บาท ในปีสัมปทานที่ 16

1.5 ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องการดำเนินการดังกล่าวเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการให้เอกชนร่วมงาน หรือดำเนินกิจการของรัฐ ฯ เนื่องจากไม่ได้เสนอให้คณะกรรมการประสานพิจารณาอนุมัติ เพราะไม่ทำให้ผลของคำวินิจฉัยในเรื่องการเอื้อประโยชน์ฯเปลี่ยนแปลงไป

2.การแก้ไขสัญญาฯให้บริษัทเอสไอเอสใช้เครือข่ายร่วม หรือโรมมิ่ง และให้หักค่าใช้จ่ายจากรายรับ และการปรับลดอัตราค่าใช้เครือข่ายร่วม

ข้อเท็จจริง บริษัท เอไอเอส เข้าไปร่วมใช้เครือข่ายของบริษัท ดีพีซี ที่ เอไอเอส เป็นผู้มีสัดส่วนการถือหุ้นอยู่ประมาณร้อยละ 98.55 โดยบริษัท ดีพีซี ได้รับสัมปทาน และเป็นคู่สัญญากับ กสท.

วันที่ 20 กันยายน 2539 ทศท.และบริษัท เอไอเอส ตกลงแก้ไขสัญญา อนุญาตเกี่ยวกับการใช้เครือข่ายร่วม มีสาระสำคัญคือ ทศท.อนุมัติให้เอไอเอส สามารถนำค่าใช้เครือข่ายร่วม ที่ต้องจ่ายให้แก่ผู้บริการรายอื่นมาหักออกจากรายได้ค่าบริการ และเงินอื่นใดที่เรียกเก็บจากผู้ใช้บริการ ก่อนนำส่งส่วนแบ่งรายได้แบบอัตราก้าวหน้าให้แก่ ทศท.

 เอไอเอส อ้างว่า เหตุที่ต้องใช้เครือข่ายร่วมกับ ดีพีซี เพราะ เอไอเอส มีปริมาณเลขหมายที่เปิดให้บริการจำนวนมาก ไม่เพียงพอกับความถี่ที่ได้รับจัดสรรจาก ทศท.ทำให้ขีดความสามารถของโครงข่ายจำกัดกว่า โครงข่ายอื่น และมีข้อจำกัดทางเทคนิค ทำให้ไม่สามารถวางโครงข่ายเพิ่มเติมได้อีก  ซึ่ง ทศท.ควรรับผิดชอบในค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นในฐานะที่เป็นผู้รับผิดชอบจัดหาคลื่นความถี่

ประเด็นการวินิจฉัย

2.1 การที่ เอไอเอส เลือกการขยายเครือข่ายการให้บริการ เพื่อให้เพียงพอกับความต้องการของผู้ใช้บริการ ด้วยวิธีการใช้เครือข่ายร่วมกับ ดีพีซี ซึ่งถือได้ว่า เป็นบริษัทเดียวกับ เอไอเอส แทนที่จะลงทุนสร้างโครงข่ายเพิ่มเติม เป็นการประหยัดเงินลงทุนการสร้างโครงข่าย และเป็นค่าใช้จ่ายจากการใช้เครือข่ายร่วมของบริษัทตนเอง

 เอไอเอส ไม่อาจที่จะกล่าวอ้างในเรื่องจำนวนความถี่ที่ได้รับการจัดสรรจาก ทศท.ได้ ทั้งไม่อาจปัดให้เป็นความรับผิดชอบของ ทศท.ที่จะต้องจัดหาความถี่มาให้เพียงพอแก่การให้บริการของ เอไอเอส

2.2  เอไอเอส มีพันธะที่จะต้องปฏิบัติตามสัญญาสัมปทานว่า เอไอเอสต้องเป็นผู้ดำเนินการตามวัตถุประสงค์แห่งสัญญา และรับผิดชอบเกี่ยวกับค่าใช้จ่ายในการดำเนินการ และค่าใช้จ่ายในการซ่อมบำรุงรักษาเครื่องและอุปกรณ์ทั้งหมด สามารถบริการได้เพียงพอกับความต้องการของผู้ใช้บริการ และต้องให้บริการอย่างมีประสิทธิภาพ

การแก้ไขสัญญาเพื่อปัดความรับผิดชอบในค่าใช้จ่ายที่ตนเองต้องรับผิดชอบจึงขัดต่อสัญญาหลัก และถือว่า รายได้ที่เกิดขึ้นจากการให้บริการแก่ผู้ใช้บริการโดยผ่านการใช้เครือข่ายร่วม เป็นรายได้ และผลประโยชน์ที่ เอไอเอส พึงได้รับในรอบปีที่จะต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนให้ ทศท.ตามสัญญา มิใช่เป็นรายได้พิเศษนอกสัญญาดังที่ เอไอเอส กล่าวอ้าง

2.3 การนำค่าใช้จ่าย ค่าเครือข่ายร่วม ซึ่ง เอไอเอส จะต้องรับผิดชอบตามสัญญา มาหักออกจากส่วนแบ่งรายได้ ย่อมเป็นการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ทศท. ที่ไม่ได้รับส่วนแบ่งรายได้จากการใช้บริการของลูกค้าเท่าจำนวนครั้งต่อนาทีที่มีการใช้บริการเครือข่ายร่วมกับเครือข่ายอื่น

นับจากวันที่สัญญาแก้ไขมีผลบังคับ เดือนตุลาคม 2545 ถึงเดือนเมษายน 2551 จากรายงานการตรวจสอบว่า เอไอเอสใช้เครือข่ายร่วม 13,283,420,483 นาที คิดเป็นเงิน 6,960,359,401 บาท เงินจำนวนดังกล่าวเป็นประโยชน์ที่ เอไอเอส ได้รับจากการแก้ไขสัญญาที่ไม่ชอบซึ่งเกิดขึ้นตั้งแต่ขณะที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ยังคงเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ที่แท้จริงอยู่ในบริษัท ชินคอร์ป แลระหว่างดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี

2.4  ไม่จำต้องวินิจฉัยว่า การดำเนินการดังกล่าวเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการให้เอกชนร่วมงาน หรือดำเนินกิจการของรัฐ ฯ เนื่องจากไม่ได้เสนอให้คณะกรรมการประสานพิจารณาอนุมัติ เพราะไม่ทำให้ผลของคำวินิจฉัยเปลี่ยนแปลงไป  

 2.5 ผลประโยชน์ที่ เอไอเอส ได้รับจากการปรับลดอัตราการใช้เครือข่ายร่วม ตกแก่หุ้นบริษัท ชินคอร์ป เป็นเหตุให้หุ้นมีมูลค่าสูงขึ้น ผู้ที่ได้รับประโยชน์มิใช่ พ.ต.ท.ทักษิณ ตามที่ผู้ร้อง(อัยการสูงสุด)กล่าวอ้าง

แต่เป็นกลุ่มเทมาเส็ก ประเทศสิงคโปร์ที่ซื้อหุ้นบริษัท ชินคอร์ป ไปแล้ว และเป็นผู้ถือหุ้นดังกล่าวอยู่ในขณะนั้น

เหตุผลคือ พ.ต.ท.ทักษิณ รวบรวมหุ้นบริษัท ชินคอร์ป ทั้งหมดขายให้แก่กลุ่มเทมาเส็กตั้งแต่วันที่ 23 มกราคม 2549 แต่ เอไอเอสได้รับประโยชน์จาก กสท. ปรับลดอัตราการใช้เครือข่ายร่วมให้กับบริษัท ดีพีซี จากเดิม 2.10 บาท เป็น 1.10 บาท ตั้งแต่วันที่ 1 กรกฎาคม 2549 ถึง 31 มีนาคม 2550 เป็นเงิน 796,220,310 บาท ซึ่ง เป็นเวลาหลังจากวันที่มีการขายหุ้นบริษัท ชินคอร์ป ให้กับกลุ่มเทมาเส็กแล้ว

ผลประโยชน์อันเกิดจากการปรับลดอัตราการใช้เครือข่ายร่วม จึงไม่เกี่ยวข้องกับ พ.ต.ท.ทักษิณแต่อย่างใด