เปิดบทวิเคราะห์´ธีรยุทธ´ฉบับตุลาการภิวัฒน์

2 สิงหาคม 2549 19:24 น.
´ธีรยุทธ บุญมี´ อัด´ทักษิณ´ นำการเมืองแบบบ้าอำนาจ ใช้อำนาจเพื่อป้องผลประโยชน์ส่วนตัว ไม่มีมิติส่วนรวม เรียกร้องเลิกคิดการเมืองเป็นเรื่องเลือกตั้งอย่างเดียว เชื่อบทบาทศาลเป็นก้าวใหม่สังคมไทย

กรุงเทพธุรกิจออนไลน์ : นายธีรยุทธ บุญมี คณะสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แถลงเรื่อง "ตุลาการภิวํฒน์ : ทักษิณหรือศาล ทำให้ประเทศไทยไร้ความน่าเชื่อถือ ?" โดยเสนอบทวิเคราะห์ มีรายละเอียดดังนี้

1นายกทักษิณหรือศาลฯ ทำประเทศไทยไร้ความน่าเชื่อถือ?

1. การเมืองไทยกำลังเป็นการเมืองแห่งอำนาจดิบๆ คือการใช้อำนาจล้วนๆ (realpolitik) ของฝ่ายต่างๆ มีแต่ผลประโยชน์ของตัวเอง ไม่มีมิติของผลประโยชน์ส่วนรวม ความเหมาะสมพอดี มิติศีลธรรม คุณธรรม หรือมิติวัฒนธรรม โดยไม่เคารพเกรงใจผู้ทำคุณงามความดีแก่สังคมบ้านเมือง มองเห็นแต่อำนาจ (power) ไม่มองเห็นอำนาจที่ชอบธรรม (authority และ legitimacy) รวมทั้งอำนาจของความดี คุณธรรม คือ บารมี (charisma) การเมืองแบบอำนาจนี้ จะขยายตัวสร้างความตึงเครียด ความขัดแย้งกว้างขวางมากขึ้นไปเรื่อยๆ ดังที่ปรากฏประจักษ์แก่ทุกคนนับตั้งแต่เกิดวิกฤติครอบครัวนายกฯ ทักษิณขายหุ้นชินคอร์ปเป็นต้นมา ดังนั้นแม้จะมี กกต.ใหม่ มีการเลือกตั้งที่เป็นธรรม วิกฤติก็ยังคงไม่คลี่คลายไปทั้งหมด คนไทยต้องอยู่กับวิกฤตินี้ไปอีกช่วงหนึ่ง

2. นายกฯ ทักษิณอ้างว่า รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง 377 เสียง แต่มีกระบวนการที่สามารถทำให้รัฐบาลต้องล้ม และอีกตอนหนึ่ง ถ้าเมื่อไรระบบกระบวนการยุติธรรมของเราขาดความน่าเชื่อถือ อันนี้อันตรายมาก และอาจทำให้เงินลงทุนต่างประเทศหาย ความจริงต้นตอความไม่น่าเชื่อถือของประเทศ เกิดจากระบบการเมือง คอร์รัปชั่น ระบบตรวจสอบถูกครอบงำไม่ทำงาน กลไกโกงและพิการต่างหากที่เป็นที่มาของการสูญเสียความน่าเชื่อถือ คาถาของทรท. ว่า 1 คน 1 เสียง ต้องเติมคำ แต่ต้องไม่โกง เพราะ นายกฯ 1 คน โกง 1 บาท ก็ต้องถูกจับติดคุก รัฐมนตรี 1 คน โกง 1 บาท ก็ต้องถูกจับติดคุก

3. ศาลยุติธรรมไทยถ้าจะมีเกียรติภูมิไม่สูงเท่าที่ควรในสายตาต่างชาติก็เพราะใช้กระบวนการยุติธรรมเอาผิดนักการเมือง ข้าราชการที่โกงได้น้อยเกินไป แต่หลังตัดสินคดีเลือกตั้ง 2 เมษายนเป็นโมฆะ กับคดีกกต. ก็ถือว่าศาลได้เดินมาถูกทางและถูกต้องแล้ว ยิ่งถ้าดำเนินตามพระราชวิสัยทัศน์ 25 เมษายน ที่ทรงแนะให้ศาลใช้เกียรติภูมิที่สูงมาแก้วิกฤติ และใช้อำนาจหน้าที่ที่มี กว้างขวางมาก ของศาลมาแก้วิกฤติประเทศ (ควรถือเป็นพระราชปรีชาญาณสำคัญที่สุดอย่างหนึ่งแห่งรัชสมัยพระองค์ เพราะทรงแนะให้ใช้มิติกฎหมาย คืออำนาจตุลาการมาตรวจสอบทานอำนาจอื่นๆ หรือที่เรียกได้ว่าเป็นกระบวนตุลาการภิวัตน์ ซึ่งมีบทบาทได้กว้างขวางมาก และปัจจุบันทั่วโลกก็หันมายึดถือว่า ในระบอบประชาธิปไตยไม่เพียงใช้แต่ระบบแยกอำนาจเท่านั้น แต่ประชาธิปไตยที่แท้ต้องควบคู่ไปกับระบบความยุติธรรมด้วย และยังทรงแนะให้ใช้มิติสังคม วัฒนธรรม คือทุนสังคม ทุนคุณธรรมของคณะผู้พิพากษา ซึ่งมีอยู่สูงที่สุดในสังคมมาคลี่คลายปัญหา)

4. การตัดสินของศาลถือเป็นก้าวแรกที่อาจพลิกโฉมการเมืองไทย ให้นักการเมือง ข้าราชการ ปรับลดพฤติกรรมคอร์รัปชั่น-ใช้อำนาจมิชอบ เพราะเกรงกลัวต่ออำนาจตุลาการ ซึ่งถือเป็นคุณูปการใหญ่ของตุลาการภิวัตน์ที่มีการวิจัยมาทั่วโลก และอาจนำไปสู่การปฏิรูปการเมืองอย่างจริงจังได้ แต่ต้องเป็นกระบวนการระยะยาว

5. เนื่องจากปัจจุบันเป็นการเมืองแบบใช้อำนาจเปลือยๆ จะมีการแทรกแซงการทำงานของศาล ข้าราชการ สื่อ และส่วนอื่นๆ อย่างโจ่งแจ้งเปิดเผย ศาลจึงอาจแก้วิกฤติทั้งหมดไม่ได้ ในประการแรก เพราะศาลเป็นอำนาจที่ไม่มีฐานกำลังทรัพยากรของตน ซึ่งมักเป็นฝ่ายถูกแทรกแซงมากกว่า ในประการที่สอง ศาลมีข้อจำกัดต้องอยู่ในกรอบยุติธรรมเคร่งครัด ไม่อาจตั้งเป้าหมายโดยมีอคติล่วงหน้าได้

แต่ถ้าศาลขยายพื้นที่แห่งความยุติธรรมให้กว้างขวางขึ้น โดยเพิ่มบทบาทขอบเขตอำนาจยุติธรรมของตน เปิดพื้นที่ให้ภาคประชาชน-สังคมฟ้องร้อง ดำเนินคดีได้กว้างขึ้น ดังเช่นที่ทำกันในหลายประเทศ ศาลอาจช่วยปลดล็อกวิกฤติการเมืองได้ เพราะเป็นที่เชื่อกันทั่วทั้งสังคมว่า นักการเมือง ข้าราชการทำผิดกฎหมายอย่างมากมายมหาศาล ถ้าสามารถดำเนินคดีได้ตามที่มีการโกงกินจริงๆ ความยุติธรรมย่อมเกิดและคลายวิกฤติได้


2 อำนาจยุติธรรมเก่าแก่กว่าประชาธิปไตย
อำนาจยุติธรรมต้องเดินคู่ขนานไปกับประชาธิปไตยเสมอ

1. การปกครองโดยหลักแห่งกฎหมาย (rule of law) ไม่ใช่การปกครองโดยคน (rule by man) หรือการปกครองโดยเพียงแค่ใช้กฎหมาย (rule by law)
การปกครองโดยคน (rule by man) โดยทั่วไปจะเป็นแบบเผด็จการเดี่ยวหรือคณะบุคคล ซึ่งมักจะนำไปสู่การปกครองโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ หรือการเลือกไม่ใช้กฎหมายในระหว่างเจ้าหน้าที่รัฐซึ่งกระทำความผิดด้วยกันเอง นี่เป็นปัญหาใหญ่สุดของรัฐบาลระบอบทักษิณที่ผ่านมาตลอด 6 ปี ส่วนการปกครองโดยหลักแห่งกฎหมายต้องยึดเอาหลักเหตุผล ความยุติธรรม ความผาสุกของประชาชนและประชาคม เช่น หลักทศพิธราชธรรม หลักกฎหมายของอังกฤษ เยอรมัน เป็นต้น ปัจจุบันเราพูดถึงแต่การเคารพกฎหมาย แบบการปกครองเพื่อใช้กฎหมาย (rule by law) เป็นหลัก


2. ประชาธิปไตยต้องคู่ขนานกับการปกครองโดยหลักแห่งกฎหมาย การปกครองโดยหลักแห่งกฎหมายมีมาเก่าแก่คู่กับมนุษยชาติ คือเป็นครอบครัวก็ใช้กฎครอบครัว เป็นชนเผ่า เมือง อาณาจักร ก็ใช้กฎชนเผ่า เมือง อาณาจักร จนกระทั่งมนุษย์หันมาใช้ระบอบประชาธิปไตย ซึ่งถืออำนาจรัฐเป็นของประชาชน เราก็ยังยึดมั่นในการปกครองโดยหลักแห่งกฎหมายเป็นหลัก กล่าวคือ ประชาชนเลือกผู้แทนไปออกกฎหมาย ผู้แทนเลือกรัฐบาลเพื่อบริหารตามกฎหมายที่ออกมา นอกจากนี้ยังมีฝ่ายตุลาการซึ่งตัดสินความตามกฎหมาย ซึ่งอำนาจทุกๆ ส่วนต้องยึดถือ ดังนั้น หลักของการปกครองโดยระบอบประชาธิปไตย จึงต้องมีสองส่วนขนานกันไป นั่นคือ หลักอำนาจของประชาชน และหลักการปกครองโดยหลักของกฎหมาย จะขาดสิ่งใดสิ่งหนึ่งไปไม่ได้


3. ทะลุกรอบความคิดประชาธิปไตยเลือกตั้ง (representational democracy) ไปสู่ประชาธิปไตยตามรัฐธรรมนูญ (constitutional democracy)คำพูดของทักษิณว่า 1 คน มี 1 เสียงเท่ากัน สะท้อนความคิดว่าประชาธิปไตยคือการเลือกตั้ง เป็นกระบวนการแสดงอำนาจของประชาชน ซึ่งเมื่อพ้นการเลือกตั้งกลุ่มทุนการเมืองก็เป็นผู้เอาอำนาจนี้ไปใช้ แต่แนวคิดประชาธิปไตยตามรัฐธรรมนูญ เน้นการเคารพสิทธิเสรีภาพด้านต่างๆ ของประชาชน ซึ่งต้องกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และต้องพัฒนาไปเรื่อยๆ ตามสถานการณ์ที่เปลี่ยนไป การกำกับอำนาจกลุ่มทุนเลือกตั้งด้วยรัฐธรรมนูญจึงเป็นแนวโน้มใหญ่ของโลกปัจจุบัน การพัฒนาการเมืองของโลกในศตวรรษ 21 ก็คือกระบวนการพัฒนารัฐธรรมนูญให้ถ่วงดุลทุนและฝ่ายบริหารได้ดีขึ้น

4. ตุลาการภิวัฒน์ เกิดเพื่อการแก้ปัญหาลัทธิถือเลือกตั้งเป็นใหญ่ และเสริมประชาธิปไตยตามรัฐธรรมนูญปัจจุบันเกือบทุกประเทศทั่วโลกแม้กระทั่งอังกฤษ ก็ได้หันมาใช้ตุลาการภิวัตน์ (judicial review) กันมากขึ้น ด้วยเหตุผลหลายประการคือ (1) อำนาจอธิปไตยของประชาชนตามระบอบประชาธิปไตย ต้องคู่ขนานไปกับหลักการปกครองด้วยความยุติธรรม (2) ประชาธิปไตยเลือกตั้งต้องเคารพสิทธิเสรีภาพต่างๆ ของประชาชนด้วย (3) อำนาจบริหารเข้าครอบงำฝ่ายนิติบัญญัติ กลายเป็นเครื่องมือของกลุ่มผลประโยชน์และทุนขนาดใหญ่ (4) รัฐขยายบทบาทตัวเองมากขึ้น มี mini government เช่น รัฐวิสาหกิจ การร่วมทุนรัฐเอกชน หน่วยงานกำกับดูแลต่างๆ (regulatory agencies) เกิดขึ้นมากมาย เกิดการไม่ได้สัดส่วนในการใช้ทรัพยากรหรือการแบ่งปันผลประโยชน์แก่คนในชาติได้ง่าย (5) รัฐและสังคมเปลี่ยนแปลงรวดเร็ว ซับซ้อนมากยิ่งขึ้น ความขัดแย้งเพิ่มมากขึ้น เช่น ระหว่างทุนโลกาภิวัตน์กับทุนในชาติ ระหว่างทุนใหญ่กับทุนย่อย ระหว่างระบบตลาดกับชุมชน ระหว่างเชื้อชาติ ภาษา วัฒนธรรม ความคิด เพศ วัย อาชีพที่ต่างๆ กัน ส่วนใหญ่ไม่มีกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ จึงเป็นหน้าที่ของฝ่ายตุลาการที่จะตีความเพิ่มเติมเพื่อคลี่คลายข้อขัดแย้ง รวมทั้งถ่วงดุลกับฝ่ายบริหารและนิติบัญญัติ ซึ่งโน้มเอียงไปทางผลประโยชน์ของคนกลุ่มย่อยและทุนขนาดใหญ่ด้วย

3 ตุลาการภิวัฒน์ถ้าดำเนินการจริงจังอาจเป็นก้าวสำคัญในการปฏิรูปสังคมการเมืองไทย
พระราชดำรัส 25 เมษายน ต่อศาล ซึ่งถือเป็นพระราชวิสัยทัศน์สำคัญที่สุดครั้งหนึ่งในรัชสมัยของพระเจ้าอยู่หัวองค์ปัจจุบัน เพราะทรงเปิดทางให้เกิดตุลาการภิวัตน์ซึ่งเป็นพัฒนาการที่สำคัญที่สุดอย่างหนึ่งของระบบการเมืองการปกครองของโลกปัจจุบัน เพราะเป็น


1) การเปิดพื้นที่ยุติธรรมทั้งของอำนาจและการมีสิทธิฟ้องร้องกล่าวโทษของประชาชนให้กว้างขวางขึ้น ดังพระราชดำรัสต่อศาลปกครองให้มอง ภารกิจ อำนาจหน้าที่ ซึ่งมีอย่าง กว้างขวางมาก นี่ก็คือสิ่งที่เรียกว่า การทำให้เกิดความยุติธรรมได้ (justiciability) เช่นศาลสูงอินเดียมีชื่อเสียงเรื่องการขยายพื้นที่ความยุติธรรมแก่บุคคลทั่วๆ ไป ศาลอิสราเอลในยุคเก่าไม่ยอมเข้าไปตัดสินหลายปริมณฑลมาก แต่ในยุค ศาลใหม่ ถือคติตามคำของประธานศาลสูงว่า ไม่ว่าการกระทำใดของคน ย่อมอยู่ในแง่มุมที่ถูกกำหนดโดยบรรทัดฐานทางกฎหมาย ... ไม่มี สุญญากาศ ทางกฎหมาย (legal vacuum) กฎหมายย่อมต่างครอบคลุมไปในทุกๆ พฤติกรรม ... การที่จะบอกว่าประเด็นหนึ่งๆ เป็น เรื่องเฉพาะทางการเมือง ล้วนๆ โดยความจริงแล้วประเด็นนั้นๆ ก็เป็นประเด็นทางกฎหมายด้วย ศาลอินเดีย ศาลอิสราเอล (ตั้งแต่ปี 1980) เปิดกว้างให้สาธารณชน กลุ่มองค์กรสิทธิ ที่ไม่จำเป็นต้องเป็นผู้เสียหายโดยตรง มีสิทธิขอให้ศาลพิจารณาคดีได้ ทั้งหมดทำไปโดยการเปิดพื้นที่ยุติธรรมเพิ่มเติม ตามดุลยพินิจของศาลเอง โดยไม่ต้องไปเน้นการแก้ไขรัฐธรรมนูญเสียก่อน


2) การยับยั้งการใช้อำนาจอย่างอุกอาจ (ultra vires) หรือมากเกินไปขององค์กรรัฐหรือรัฐวิสาหกิจ เป็นประเด็นที่ศาลสูงสหรัฐและอังกฤษเน้นมากเป็นพิเศษ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญในเยอรมันและยุโรปตะวันออกก็มีบทบาทสำคัญในด้านนี้


3) การคลี่คลายความขัดแย้งทางสังคม ทางเชื้อชาติ ศาสนา คนกลุ่มต่างๆ ขยายและพัฒนาสิทธิใหม่ๆ ขึ้นมาตามการเปลี่ยนแปลงยุคสมัยและความคิดผู้คน ซึ่งศาลสูงสหรัฐ ญี่ปุ่น อังกฤษ และยุโรป จะเน้นมากเป็นพิเศษ โดยเฉพาะหลังจากมีกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนเพิ่มขึ้นมา


4) การเน้นเสรีภาพและสิทธิประโยชน์ของประชาชนและภาคสังคม เช่น การพิจารณาคดีบังคับให้รัฐต้องจัดแจงสวัสดิการบางด้าน เช่น สาธารณูปโภค การศึกษา สิทธิย่อยต่างๆ ศาลอินเดีย ญี่ปุ่น และศาลประเทศโปแลนด์ ฮังการี เชก ฯลฯ จะมีบทบาทมากเป็นพิเศษ


4วิธีพิจารณาความในระบบกฎหมายยุคใหม่

นักการเมืองกังวลที่ศาลใช้อำนาจตรวจสอบภาคการเมืองมากขึ้น เพราะกลัวเสียผลประโยชน์และถูกลงโทษได้ แต่ก็มีผู้ห่วงใยต่อบทบาทของศาลในเชิงทัศนะและวิชาการ ซึ่งควรจะขยายความแนวการพิจารณาคดีของศาลตามกระบวนตุลาการภิวัตน์ (judicial review) ดังนี้คือ

(1) ผู้ที่เป็นห่วงมักยึดแนวคิดทฤษฎีกฎหมายแบบยึดตัวบท (legal positivism) หรือทฤษฎียึดตามเจตนารมณ์ดั้งเดิม (เช่นอ้างว่ารัฐธรรมนูญสหรัฐไม่เคยคิดเรื่องรัฐสวัสดิการมาก่อน ดังนั้นศาลจะพิจารณาบังคับให้รัฐดำเนินสวัสดิการให้ผู้ด้อยโอกาสไม่ได้) แต่ปัจจุบันวงการผู้พิพากษาทั่วโลกนำเอาปรัชญาแนวอื่นมาแทนที่หรือมาเพิ่มเติม เช่น พิจารณาคดีความโดยเน้นหลักความเป็นธรรมตามทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ ที่ประธานศาลฎีกา ชาญชัย ลิขิตจิตถะ เสนอ ทฤษฎีสัจจะนิยม (legal realist) ที่มองว่ากฎหมายคือการตัดสินความในเงื่อนไขความเป็นจริง สำนักเน้นกระบวนการทางกฎหมาย (legal process) แบบจุดมุ่งหมายหรือแบบก้าวหน้า สำนักเน้นคุณธรรม (moral legal theory) ทฤษฎีกฎหมายคือการตีความตามหลักการที่เป็นธรรมหรือยอมรับในสังคม ฯลฯ ทฤษฎีตีความกฎหมายเชิงวิพากษ์


(2) ผู้พิพากษาส่วนใหญ่ยึดบรรทัดฐานที่เคร่งครัดว่าจะต้องพิจารณาคดีใช้ดุลยพินิจที่ดี (discretion) ด้วยความซื่อตรงตามวิชาชีพของตน (integrity) อยู่แล้ว


(3) การพิจารณาคดีตามแนว judicial review เน้นหลักความเป็นธรรม (fairness) เช่นการให้ความเป็นธรรมทางอาชีพ สวัสดิการ แก่เด็ก ผู้หญิง คนกลุ่มน้อย ฯลฯ


(4) ผู้พิพากษาบางท่านเน้นความยุติธรรมทางสังคม (social justice) เพื่อเอื้อต่อคนจน คนด้อยโอกาส และแก้ปัญหาช่องว่างมากขึ้น


(5) การควบคุมการใช้อำนาจไม่เป็นธรรม ไม่สมเหตุสมผลของฝ่ายบริหารและข้าราชการมากขึ้น โดยการจำแนกแจกแจงหลักความเป็นเหตุผลหรือไม่เป็นเหตุผล (irrationalities) เช่น การพิจารณากระบวนการที่ไม่ถูกต้อง การใช้ความไม่สมเหตุสมผล (unreasonableness) (เช่น ให้งานกิจการไฟฟ้าที่เป็น high technology ในสุวรรณภูมิ กับบริษัทน้ำแข็ง บริษัทนวด) หรือการใช้ปัจจัยที่ไม่สมเหตุสมผล (เช่นการประมูลต่างๆ) การมีวัตถุประสงค์ที่ไม่เหมาะสม (improper purpose) เช่นการแก้สัญญาสัมปทานดาวเทียมก่อนขายบริษัทของนักการเมือง เหมาะสมหรือไม่?


(6) การพิจารณาโดยการชั่งน้ำหนักถ่วงดุลหรือความได้สัดส่วน (balancing หรือ proportionality) ระหว่างเหตุและผลที่เกี่ยวข้องกับคดี เช่น ระหว่างประโยชน์ปัจเจกบุคคลกับส่วนรวม ระหว่างสิทธิต่างชนิดกัน ระหว่างประสิทธิภาพของรัฐและผลประโยชน์ประชาชน ฯลฯ เช่น ผู้ป่วยร้องขอการล้างไตฟรี แม้สามารถตีความเป็นสิทธิตามรัฐธรรมนูญได้ แต่ศาลไม่อนุญาตเพราะถือว่าความมั่งคั่งรัฐมีจำกัด ถ้าให้สิทธิแก่คนหนึ่งไป คนอื่นจะไม่ได้ใช้ทรัพยากรนี้เท่าที่พึงได้ (ตามหลัก fair share หรือการมีส่วนได้ส่วนเสียอย่างเป็นธรรม) กรณีศาลไม่อนุญาตให้ประกันตัว 3 กกต. ก็น่าจะเป็นการใช้หลักการนี้พิจารณา ว่าผลเสียที่เกิดต่อการปกครองประชาธิปไตยจะมีมากกว่าการจำกัดสิทธิไม่ให้ประกันตัว

อีกนัยหนึ่ง ศาลไม่ถือคติสิทธิปัจเจกชนเป็นสิ่งสูงสุด แต่คำนึงผลประโยชน์สังคมด้วย แม้แต่ประเทศตะวันตกซึ่งถือปัจเจกบุคคลเป็นใหญ่ เช่น สหรัฐ เยอรมัน ฮังการี ญี่ปุ่น ออสเตรเลีย แคนาดา อิสราเอล แอฟริกาใต้ ก็ใช้หลักนี้มานานแล้ว ศาลอังกฤษก็หันมายอมรับหลักการนี้ตั้งแต่ปี 2001 เป็นต้น เพราะหลักความได้สัดส่วนนี้ถือเป็นการยึดหลักพหุนิยมและหลักการอดกลั้น ซึ่งเป็นพื้นฐานที่สำคัญของประชาธิปไตยปัจจุบันปัญหานี้จะสำคัญขึ้น เช่น เรื่องภาพโป๊ การละเมิดทางเพศเด็ก อาวุธก่อการร้าย ยาเสพติดในอินเทอร์เน็ต ว่าขัดแย้งกับสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลอย่างไร ควรจะชั่งน้ำหนักอย่างไร